一棵果實累累的樹，如果樹本身有毒，那么它的果實一定有毒，這就是所謂的“毒樹之果”。
毒樹之果理論是對美國刑事訴訟中一些證據的直觀概括。意味著在偵查過程中以非法手段獲取的證據，在訴訟過程中不會被采信，即使這些證據足以推翻判決結果。這個術語的邏輯是，如果證據的來源(樹)被污染了，那么從它那里獲得的任何證據(果實)也是被污染的。那么，商標轉讓是否存在“毒樹之果”？
根據國家知識產權局公布的數據，2020年上半年，我國商標申請量達到428.4萬件。截至2020年6月底，我國有效注冊商標數量為2741.4萬件。2019年商標申請量同比增長6.33%，這個數據還在增加。由于商標最大的傳播功能是其可讀性，大多數申請人習慣使用文字商標進行注冊。但是，基于如此大量的注冊和申請，相對美好的字眼已經用盡。在目前的應用情況下，二字漢字的注冊比較困難，尤其是在熱門類別，比如服裝、食品、化妝品、家居用品等等。
目前，我國商標申請的審查時間已經加快到4個月左右。但隨著商標初審公告期、制證期等，最快也要九個月左右才能拿到證。如果拒絕審核或質疑回復，則需要更長時間。在這種情況下，直接使用注冊商標是最便捷的方式。但是買一個商標使用就萬無一失了嗎？有沒有「毒樹之果」？本文將研究這種行為的風險。
一
購買的商標是否在涉嫌觸發禁止或者沒有明確條款的情況下被核準注冊。
《商標法》第十條規定，下列標志不得作為商標： (一)與國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、獎章等相同或者近似的。中華人民共和國的，與中央國家機關的名稱、標志、特定地名或者標志性建筑的名稱、圖形相同的；(二)同外國的名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但經該國政府同意的除外；(三)與名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的。國際政府間組織的，但經該組織批準或者不易誤導公眾的除外；(四)與表明實施控制和保證的官方標志、檢驗標志相同或者近似的，經授權的除外；(五)與紅十字、紅新月的名稱、標志相同或者近似的；(六)帶有民族歧視的；(七)欺騙性強，容易使公眾對商品質量或者產地產生誤解的；(八)對* * * *道德有害或有其他不良影響的。縣級以上行政區劃名稱或者公眾知曉的外國名稱不得作為商標使用。但是，該地名具有其他含義或者是集體商標、證明商標的一部分的除外；使用地名的注冊商標繼續有效。
第十一條規定，下列標志不得注冊為商標： (一)只有商品的通用名稱、圖形、型號；(二)僅直接標明商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量等特征的；(三)其他缺乏鮮明特色的。前款所列標志取得顯著特征并易于識別的，可以注冊為商標。
由于我國商標審查采用初步審定公告制度，一般由一名審查員單獨進行，商標審查主觀判斷因素較重，容易出現漏審的情況。所以我們在審查制度中設置了異議、商標局主動宣告無效、其他當事人無效等后續程序，以此來監督和糾正。因此，如果購買的商標涉嫌違反上述條款，購買的商標很可能被撤銷，這可能導致購買者投入的轉讓成本、購買后的宣傳和使用成本的損失。雖然這種情況極其罕見，但撤銷結果幾乎是不可逆的，所以在購買前，邀請具有相關專業知識的代理人或律師進行審慎判斷是極其重要的。
2
購買的商標是否連續三年未使用，存在被撤回的風險。
如前所述，由于我國商標注冊申請基數大，必然存在大量休眠未用商標或被權利人囤積出售的情況。因此，為了激勵權利人使用注冊商標，避免商標資源的浪費，我國商標法設置了連續三年停止使用注冊商標的制度。《商標法》第四十九條規定，注冊商標成為核準使用的商品通用名稱，或者無正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷。即注冊商標自注冊之日起無正當理由連續三年被停止使用的，將面臨被撤銷的風險。對于購買的商標，要么是別人棄用或有意出售，要么是別人故意注冊用于商標交易。一般來說，后者居多。注冊后專門用于轉讓的商標，大部分都是同一所有人持有，使用的可能性幾乎為零。購買此類商標時，要特別注意是否已經注冊三年。未滿三年的，回購后應積極使用留存證據；對已滿三年的，撤回時要與轉讓方約定證明回復，并積極采取補充登記等補救措施，約定一旦撤回即退款。
三
購買的商標是否通過搶注、惡意模仿等方式注冊，或者原權利人是否存在欺詐等不正當手段。
商標法第四十四條：注冊商標違反本法第十條、第十一條規定的。
、第十二條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商標評審***宣告該注冊商標無效。第四十五條：已經注冊的商標，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規定的，自商標注冊之日起五年內，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審宣告該注冊商標無效。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。
《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十四條：以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者謀取不正當利益的，****可以認定其屬于商標法第四十四條第一款規定的“其他不正當手段”。
對于存在搶注、惡意模仿等行為，在此不再贅述，僅僅就欺騙性注冊行為進行分析。當購買人對目標商標購買前進行了嚴謹分析，排除了禁用、缺顯、搶注、模仿等一系列風險之后，可能就會放心進行交易，但往往會忽視一個問題，即轉讓人的商標注冊行為是否存在“欺騙性”，而對于該“欺騙性”該如何定義呢？我們對字面上的理解通常是，向商標注冊主管機關遞交了虛假的、具有欺騙性的注冊手續獲得的注冊，定性為“欺騙性”，但實際中，對于該“欺騙性”的定義更為廣泛且更具隱蔽性。在小米科技有限責任公司訴國家知識產權局、第三人中山麥火生活電器有限公司關于第10224020號“小米生活”商標案中，二審法院認為，第10224020號商標的原注冊人中山奔騰電器有限公司大量申請注冊包括訴爭商標在內與他人知名品牌相同或相近的商標，具有搭他人商譽、聲譽便車之嫌，擾亂了商標注冊秩序，損害了社會公共利益，不正當占用了社會公共資源，并有損公平競爭的市場秩序，已構成商標法第四十四條第一款規定的“以其他不正當手段取得注冊”之情形。訴爭商標雖由原申請人奔騰公司轉讓于智米公司，智米公司又更名為中山麥火公司，但由于奔騰公司與智米公司存在特定關系，故商標權利人變更并不能改變訴爭商標系以“以其他不正當手段取得注冊”的事實。最終判定維持國家知識產權局及一審法院作出的訴爭商標予以無效的結論。該案中的商標轉讓行為雖為企業關聯公司的轉讓，但其原理等同于商標購買行為，原權利人的“毒樹”直接造成了轉讓商標的“毒果”。而在“UVISOR”商標爭議行政糾紛案件中，北京市高級****同樣支持了該觀點。主管機關和法院設置這一規定的目的就是要打擊惡意注冊，切斷洗標鏈條，我們必須清醒的認識到，注冊商標并沒有“善意受讓”。
4
商標轉讓風險的應對
北京市高級****《商標授權確權行政案件審理指南》第7.4條規定：訴爭商標的申請注冊違反商標法相關規定的，訴爭商標的申請人或者注冊人僅以其受讓該商標不存在過錯為由主張訴爭商標應予核準注冊的或者維持有效的，不予支持。第14.3條也規定：商標評審程序中，訴爭商標從商標代理機構轉讓至非商標代理機構名下的，可以適用商標法第十九條第四款的規定進行審理。
通過上述規定來看，如果購買的商標已形成毒樹之果，那大概率會被撤銷，因此在購買商標時尤其要避免風險的產生，在此我們的建議如下：
1.購買商標前，先通過專業人士進行風險評估分析；
2.制定完善的商標轉讓合同及轉讓流程，特別是合同中需要約定在轉讓不成或商標被撤銷、無效之后的歸責條款及退費方式；
3.購買商標的同時對相關商標進行保護性注冊或關聯性注冊，或者同時進行新商標的備用申請，避免購買的商標被撤銷或無效后導致無標可用甚至侵權賠償的情形；
4.購買后的商標要積極使用，畢竟“使用”才能體現商標最基本的價值。