網(wǎng)絡(luò)前段時(shí)間突然爆紅的理塘縣旅游形象大使丁震，因其天真淳樸的笑容得到了網(wǎng)友的極大關(guān)注。爆炸發(fā)生后，很多網(wǎng)友擔(dān)心丁真的肖像權(quán)、商標(biāo)權(quán)會(huì)被‘坑’。借此機(jī)會(huì)，我們來(lái)梳理一下著作權(quán)與肖像權(quán)的沖突以及用肖像申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的相關(guān)權(quán)益。
就丁震的知名度來(lái)說(shuō)，我們可以發(fā)現(xiàn)運(yùn)氣很重要。因?yàn)橐婚_(kāi)始，如果不是因?yàn)橐咔椋ú粫?huì)前往甘孜。如果胡波給他弟弟拍照，他就不會(huì)注意到丁真了。丁真不理發(fā)就沒(méi)有后續(xù)了。丁震第一天剪了頭發(fā)，因?yàn)樗鹆恕Ｋ裕@火燒得好，直接就開(kāi)始了。
隨后丁震與理塘縣國(guó)資委旗下的國(guó)有公司理塘倉(cāng)央嘉措微博物館簽約，成為理塘縣旅游形象大使，為當(dāng)?shù)芈糜巫龀鲐暙I(xiàn)。為家鄉(xiāng)拍的宣傳片《丁真的世界》。用藏語(yǔ)接受中央電視臺(tái)采訪，還表示：我不知道怎么紅的，但是很高興出了名，很高興可以做很多關(guān)于家鄉(xiāng)的宣傳工作。
有很多人，雖然丁真本人就是隨便，細(xì)，隨便。但是‘好事’網(wǎng)友都傷透了心。或者不是真的黑；或者擔(dān)心丁震被賣(簽了每月3500元的合同，有授權(quán)畫像等權(quán)益)，感覺(jué)很不值錢；或者別人已經(jīng)注冊(cè)了針對(duì)丁震的商標(biāo)約公司已經(jīng)開(kāi)始注冊(cè)丁震頭像的商標(biāo)；還討論了其攝影師公開(kāi)肖像的侵權(quán)問(wèn)題。這么多樹(shù)，感覺(jué)很撓頭。
深耕知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)法律服務(wù)10余年的行知律師事務(wù)所，一直堅(jiān)持依法維權(quán)。今天我們就從法律的角度來(lái)梳理一下著作權(quán)與肖像權(quán)的沖突以及用肖像申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的相關(guān)權(quán)益。
一、作品的著作權(quán)與肖像權(quán)沖突。
（一）此類沖突第一種就是存在于委托創(chuàng)作的作品中。
委托作品的著作權(quán)與肖像權(quán)的沖突一般發(fā)生在攝影、雕塑、肖像等活動(dòng)中。其中以攝影作品最為常見(jiàn)，因?yàn)閿z影師作為攝影作品的作者，享有作品的著作權(quán)，作品涉及被拍攝者的肖像，必然會(huì)導(dǎo)致被拍攝者肖像的使用和傳播。而且，如果拍攝者想自己使用照片，也存在侵犯拍攝者著作權(quán)的問(wèn)題。
解決這個(gè)沖突，有幾種解決方式 國(guó)外法例存在幾種方式：
(1)法律明確規(guī)定，凡此類委托作品均視為職務(wù)作品，著作權(quán)屬于用人單位。(2)法律規(guī)定肖像相關(guān)作品的載體發(fā)生轉(zhuǎn)移的，其著作權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。在這種情況下，只要肖像相關(guān)作品的載體由委托人(即肖像權(quán)利人)取得，作品的著作權(quán)和涉及的肖像權(quán)就統(tǒng)一了，不存在沖突。
(3)立法承認(rèn)作品作者當(dāng)然享有作品的著作權(quán)，除非與委托人有合同明確約定著作權(quán)的歸屬，這種做法更傾向于著作權(quán)保護(hù)，忽視了肖像權(quán)的權(quán)益。第四，法律規(guī)定作者享有作品的著作權(quán)，委托人的肖像權(quán)明確受民法等其他法律保護(hù)。這種方式比較繁瑣，而且存在一個(gè)問(wèn)題，就是僅在傳播作品的過(guò)程中，需要著作權(quán)人和肖像權(quán)人的雙重許可。
我國(guó)法律采用的類似第三種立法例，,《著作權(quán)法》規(guī)定，委托作品的著作權(quán)歸屬可以由雙方約定。沒(méi)有約定或者約定不明確的，著作權(quán)歸作品作者即受托人所有。此外，《民法通則》第一百一十條規(guī)定，自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)和婚姻自主權(quán)。自然人的肖像權(quán)被專門列為人身權(quán)益。在這種情況下，雖然尊重了當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)事人也可以通過(guò)協(xié)議保護(hù)自己的權(quán)益，但當(dāng)初的立法為時(shí)過(guò)早，人們的法律意識(shí)淡薄。在實(shí)踐中，攝影工作室和客戶之間有許多糾紛。1997年，當(dāng)時(shí)的版權(quán)局發(fā)布了《關(guān)于對(duì)影樓拍攝的照片有無(wú)著作權(quán)的答復(fù)》，詳細(xì)說(shuō)明了這些問(wèn)題。
之后，隨著法律法規(guī)的迭代，雖然法規(guī)變得日益復(fù)雜，但這也是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)生活本身的多樣性和復(fù)雜性，法律應(yīng)該更加適應(yīng)多變多樣的經(jīng)濟(jì)生活。因此，在日常生活中，我們應(yīng)該在擁有權(quán)利保護(hù)意識(shí)的同時(shí)，掌握一定的專業(yè)知識(shí)，了解法律規(guī)定，做出最佳的經(jīng)濟(jì)安排。因此，而且民法最為強(qiáng)調(diào)意思自治，就算在擬定特殊權(quán)益時(shí)，也盡可能尊重這個(gè)原則，所以在進(jìn)行合同擬定時(shí)，我們就可對(duì)重要事項(xiàng)進(jìn)行專門約定，以保障自身的合法權(quán)益。確實(shí)應(yīng)該仔細(xì)考慮丁震對(duì)攝影師的“委托”、與當(dāng)?shù)芈糜喂镜暮贤约靶は袷跈?quán)。網(wǎng)友的擔(dān)心是有道理的。
（二）此類沖突的第二種表現(xiàn)在以他人為原型進(jìn)行的創(chuàng)作肖像作品此類作品常見(jiàn)于以模特為原型進(jìn)行的創(chuàng)作，此類創(chuàng)作特點(diǎn)如下：一般創(chuàng)作者需要向模特支付費(fèi)用，作品的著作權(quán)歸屬于創(chuàng)作者，而且創(chuàng)作出的作品原件也一般歸屬于創(chuàng)作者。當(dāng)然該類作品因涉及的模特的肖像權(quán)，所以一般法律都規(guī)定，創(chuàng)作者要想利用作品進(jìn)行營(yíng)利性使用，必需獲得肖像權(quán)人（模特）的許可。
丁真作為肖像權(quán)人，不管是攝影作品、宣傳片、還是網(wǎng)友的二次創(chuàng)作的作品進(jìn)行使用過(guò)程中，依照民法通則的規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫は駲?quán)人的許可，若進(jìn)行未經(jīng)許可的使用，權(quán)利人有權(quán)要求停止使用、賠禮道歉，造成損失的可以主張賠償損失。在這里又要提到另外一個(gè)網(wǎng)紅，渾元形意太極拳的掌門人馬保國(guó)老師，因?yàn)槠浣?jīng)典語(yǔ)錄爆紅網(wǎng)絡(luò)，尤其是在B站彈幕視頻網(wǎng)站的惡搞視頻，網(wǎng)友發(fā)布眾多二次創(chuàng)作的作品。幾乎所有作品都涉及到馬老師的肖像，依據(jù)前述其也有權(quán)進(jìn)行肖像維權(quán)，還可以以詆毀名譽(yù)等起訴。但是他并沒(méi)有進(jìn)行律師函警告，這也可能是他進(jìn)行商業(yè)運(yùn)營(yíng)的一種策略。只不過(guò)被人民日?qǐng)?bào)點(diǎn)名批評(píng)后，眾多網(wǎng)站對(duì)該類作品進(jìn)行了更加審慎的監(jiān)管。
二、以肖像申請(qǐng)的注冊(cè)商標(biāo)其商標(biāo)權(quán)與肖像權(quán)沖突
我們注意到在媒體報(bào)道中，因?yàn)樯婕?quot;丁真"商標(biāo)被搶注的事宜，丁真簽約的旅游公司回應(yīng)稱，正在積極準(zhǔn)備，將丁真的頭像肖像進(jìn)行注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)。目前以肖像作為商標(biāo)比較少見(jiàn)，出名的有陶碧華老干媽、王守義十三香、王致和臭豆腐，肯德基爺爺?shù)龋@些都是肖像商標(biāo)。如果以他人肖像進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，很容易產(chǎn)生糾紛，比如較為出名的李小龍家屬起訴真功夫案件等。另一方面肖像商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)利人與肖像權(quán)人不一致的情況下，其進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)或自行使用一般在商標(biāo)申請(qǐng)階段就辦理了相關(guān)的授權(quán)手續(xù)，不易產(chǎn)生沖突。但其如果將注冊(cè)的商標(biāo)許可他人使用，就會(huì)遇到被許可人是否還需要得到肖像權(quán)人許可的問(wèn)題。該問(wèn)題目前也并沒(méi)有明確的法律規(guī)定，依據(jù)一般理解，被許可人作為新的使用人，未得到肖像權(quán)人的許可不應(yīng)展示或使用包含其肖像的任何標(biāo)識(shí)，商標(biāo)權(quán)與肖像權(quán)都應(yīng)得到法律保護(hù)，所以我們認(rèn)為新的使用人應(yīng)當(dāng)獲得肖像權(quán)人的新的許可。
此外還存在，以他人肖像權(quán)為基礎(chǔ)創(chuàng)作出的作品進(jìn)行申請(qǐng)的注冊(cè)商標(biāo)，可能涉及到商標(biāo)權(quán)人、著作權(quán)人、肖像權(quán)人都不一致的情況。此類情況據(jù)前述，可以理出對(duì)應(yīng)的沖突解決機(jī)制，在此不再贅述。