【摘要】
在采用“三步法”評判發明專利的創造性時，第一步確定最接近的現有技術：第二步確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題：第三步判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。其中，實際解決的技術問題，是指發明與最接近現有技術之間的區別技術特征解決的技術問題，而并非是申請文件中所聲稱想要解決的技術問題。
【理念闡述】
在《專利審查指南》第二部分第四章第3節對“三步法”中有關確定實際解決的技術問題給出以下說明：
“首先應當分析要求保護的發明與最接近的現有技術相比有哪些區別技術特征，然后根據該區別技術特征所能達到的技術效果確定發明實際解決的技術問題。”
上述內容可以分為兩方面：第一，確定發明與最接近的現有技術之間的區別技術特征；第二，確定該區別技術特征實際解決的技術問題。
1）關于區別技術特征的確定。當確定了最接近的現有技術后，對發明與最接近現有技術之間區別技術特征的認定較為客觀，一般不會存在較大的分歧。計算機軟件著作權， 但是，在此需要注意的是，區別技術特征的認定要精準，避免出現籠統概況，而且當最接近的現有技術發生變化時，區別技術特征通常就會發生變化，即針對同一發明技術方案，當選用不同的最接近現有技術時，就需要從不同視角對發明的技術方案進行審視，并由此會產生相應的視角效果，獲得對應的區別技術特征。
例如，當發明的方案是A+B+C，對比文件1的方案為A+B，對比文件2的方案為B+C時，如果選用對比文件1為最接近的現有技術，區別技術特征就是C，反之，如果選用對比文件2為最接近的現有技術，則區別技術特征就是A。
2）關于區別技術特征實際解決技術問題的確定，需要明確此處所要解決的技術問題不是專利申請文件中記載的想要解決的技術問題，而是區別技術特征對應解決的技術問題。同理，當根據最接近的現有技術確定的區別技術特征發生變化時，由此確定的實際解決技術問題也就會“隨行就市”發生變化。
在專利實務中，由于區別技術特征的認定屬于客觀分析，一般不會存在分歧，但是根據區別技術特征確定實際解決的技術問題時，就有可能因人而異產生認定差異，尤其是在申請文件中沒有明確記載區別技術特征所要解決的技術問題或對應技術效果的情況下。
【案例分析】
案情介紹：
申請文件涉及一種干燥反應堆堆芯干保護的方法，主要步驟包括：步驟（1）在干保護內部設置內部加熱器；步驟（3）組裝上部干保護和下部干保護；步驟（4）在干保護外部設置外部加熱器和保溫層；步驟（6）啟動內部加熱器和外部加熱器進行干保護的升溫和保溫，升溫至125-200度，升溫速度不超過25度/小時，升溫至125-200度后，保溫60-80小時；步驟（7）再次啟動內部加熱器和外部加熱器進行干保護的升溫和保溫，升溫至200-300度，升溫速度不超過25度/小時，升溫至200-300度后，保溫24小時以上。
對比文件同樣公開了對反應堆堆芯干保護的干燥處理，具體公開的內容包括：先對上部干保護和下部干保護分別進行加熱烘干，再對上部干保護和下部干保護進行組裝；分六個工況通過三次升溫和保溫操作后最快大概194個小時完成對干保護的干燥處理（升溫速度按對比文件給出的最快100℃/h計算，最終溫度按對比文件給出的最低200℃計算）。
申請文件與對比文件之間的區別技術特征為：1）針對上部干保護和下部干保護的烘干方式，申請文件為分體式烘干，對比文件為組合烘干；2）對比文件中公開的升溫溫度和保溫時間，與步驟（6）和步驟（7）中涉及的升溫溫度和保溫時間不同。
實質審查階段，審查員直接將上述區別技術特征1）和區別技術特征2）整合在一起，給出實際解決的技術問題是，如何提高加熱效率。進一步，給出區別技術特征1）是本領域技術人員容易對其優劣進行比對取舍，不需要付出創造性勞動，區別技術特征2）中參數的設置對于本領域技術人員來說只需經過合理的選擇和有限的試驗便可得到，不需要付出創造性勞動的認定。
案情分析：
1、區別技術特征1）實際解決技術問題的認定不合適
在申請文件明確記載“如果對上部干保護和下部干保護分別進行升溫干燥，由于加熱不均勻、混凝土膨脹不均勻、剩余的含水量不均勻以及混凝土龜裂等原因可能造成上部干保護和下部干保護發生變形，導致上部干保護和下部干保護的組裝很困難或者無法進行組裝，而在上部干保護和下部干保護組裝完成后，再啟動外部加熱器和內部加熱器，對干保護進行升溫干燥，能夠避免上部干保護和下部干保護不能組裝的風險”內容的情況下，本領域技術人員能夠明確采用該區別技術特征可以獲得提高干保護組裝過程中便捷性和成功率的有益技術效果。因此，該區別技術特征所要解決的技術問題應該是，如何提高干保護的安裝效率和質量。
在申請文件對區別技術特征對應技術效果有明確記載的情況下，要依據該技術效果確定該區別技術特征所要解決的實際技術問題。
2、區別技術特征2）的認定不合適，并由此確定的實際解決技術問題存在偏差
申請文件的方案通過步驟（6）中的升溫和保溫以及步驟（7）中的升溫和保溫操作后在大概92～130個小時內完成對干保護的干燥處理，即通過兩次快速的升溫和保溫操作完成對干保護的干燥處理；而在對比文件中明確記載，該方案是分為六個工況通過三次升溫和保溫操作后最快大概194個小時完成對干保護的干燥處理（升溫速度按對比文件給出的最快100℃/h計算，最終溫度按對比文件給出的最低200℃計算），兩者之間的區別在于，各自進行干保護干燥處理中升溫和保溫的次數以及總時間不同，對于本領域技術人員來說，處理中升溫和保溫的次數以及總時間的不同對應的其中一個差異就是效率問題。因此，該區別技術特征實際解決的技術問題是，如何提高干保護的干燥處理效率。
a、根據申請文件和對比文件分別對各自相關區別技術特征的記載，要精準且準確的確定區別技術特征而非籠統概況；b、當申請文件未記載區別技術特征對應的技術效果時，就要以本領域技術人員為出發點結合申請文件對該區別技術特征的記載，確定對應的技術效果并由此給出該區別技術特征實際解決的技術問題。
【結語】
采用“三步法”評判發明專利創造性時，第二步中“實際解決的技術問題”的認定要有理有據且精準。美術作品登記， 當申請文件對區別技術特征的技術效果有明確記載時，就要依據該技術效果確定該區別技術特征實際解決的技術問題；當申請文件未明確記載該區別技術特征的技術效果時，就要站在本領域技術人員的角度結合申請文件對該區別技術特征的記載，確定對應的技術效果并由此給出該區別技術特征實際解決的技術問題。