假冒注冊商標(biāo)罪，是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。此類犯罪案件的辦理較為復(fù)雜，筆者結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)定及司法實(shí)踐，試對該類案件的認(rèn)定難點(diǎn)進(jìn)行分析。
1“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可”的認(rèn)定
只要行為人得到注冊商標(biāo)所有人的同意即不構(gòu)成犯罪，口頭與書面同意均可。若無書面合同，未向商標(biāo)局提出申請或備案，僅缺乏形式要件，而只要確有注冊商標(biāo)所有人許可同意，即使口頭許可，在實(shí)質(zhì)上已具備“經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可”。但需注意，若所有人口頭同意后，雙方簽訂以上報(bào)批準(zhǔn)等形式作為生效要件的書面合同，而實(shí)際未經(jīng)批準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人尚未取得所有人許可，其使用行為仍構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)行為。
2“同一種商品”的認(rèn)定
最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）第5條就“同一種商品”的認(rèn)定作出了規(guī)定：名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”。（1）名稱相同。《意見》規(guī)定，“名稱”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱，通常包括《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》（下稱《國際分類》）中規(guī)定的商品名稱，即以《國際分類》作為判斷的依據(jù)。在《國際分類》中，均是按照類、組、種進(jìn)行分類，而“同一種商品”應(yīng)當(dāng)是在同一種目下列舉的商品，僅需商品的名稱與《國際分類》中的名稱相同，且不論規(guī)格、型號是否存在區(qū)別，均視為“同一種商品”。（2）名稱不同但指同一事物的商品。如同一種商品因風(fēng)俗、地域、語言翻譯等原因，導(dǎo)致名稱不同，如“湯圓”和“元宵”不同的叫法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“名稱不同但指同一事物的商品”。
3“相同的注冊商標(biāo)”的認(rèn)定
“相同商標(biāo)”是指兩商標(biāo)相比較，文字、圖形或者文字與圖形的組合相同或者視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。（1）文字商標(biāo)。文字商標(biāo)要認(rèn)定視覺上基本無差別，前提必須要文字相同。文字不同的商標(biāo)，即使文字再相似，實(shí)踐中確會誤導(dǎo)公眾，也僅能認(rèn)定為近似商標(biāo)。在文字完全相同，僅僅修飾、字體、順序等非核心要件不同的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定視覺上基本無差別。（2）圖形商標(biāo)。若整體相似，僅存在通過直觀感受無法察覺到的細(xì)微差別，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為視覺上基本無差別。（3）組合商標(biāo)。可以區(qū)分顯著部分和非顯著部分的情況下，顯著部分要求完全相同，非顯著部分則達(dá)到近似即可認(rèn)定為相同的注冊商標(biāo)。而在無法區(qū)分顯著部分與非顯著部分的情況下，只要兩個(gè)商標(biāo)之間有任何一部分差別較大，都不能認(rèn)定為基本相同。（4）對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。以消費(fèi)者的一般注意力進(jìn)行判定，如果通過隔離、整體觀察，并盡一般注意力后，消費(fèi)者看來實(shí)則相同，從而誤認(rèn)兩者為相同商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“基本相同”。
4主觀要件的認(rèn)定
假冒注冊商標(biāo)罪只能是故意犯罪，且僅限直接故意，不能將行為人對于是否獲得所有人許可的可能性認(rèn)識等同于使用本身的態(tài)度。行為人只要認(rèn)識到自己使用的相同商標(biāo)可能是未經(jīng)所有人許可，而仍在同一種商品上使用，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合直接故意的認(rèn)識及意志因素。至于認(rèn)定行為人是否具有犯罪故意，根據(jù)主觀見之于客觀原理，通過具體行為并結(jié)合運(yùn)用邏輯推理和經(jīng)驗(yàn)法則來予以推斷。無論行為人是自行生產(chǎn)或者接受他人委托生產(chǎn)注冊商標(biāo)的商品，均有義務(wù)具體審查自己或者委托方是否是注冊商標(biāo)所有人授權(quán)許可。如果行為人采取放任態(tài)度，不盡謹(jǐn)慎義務(wù)，就使用該注冊商標(biāo)，結(jié)合行為人從業(yè)背景、所使用注冊商標(biāo)的情況、注冊商標(biāo)的來源等綜合考慮，進(jìn)而推定行為人是否主觀明知。