法律的滯后性是其固有屬性，商標的被動使用雖然沒有被法律明文規定，但是其是否可以被認可不是是與非的問題，而需要滿足多個條件，考量多種因素才能綜合判斷。注冊商標僅能說明其為該商標所有權人，并不能產生真正商標專有權意義上的價值，而通過使用給商標帶來的價值則需要智慧地平衡已經建立的社會公共秩序以及公眾對商標法的預期。
我國商標法雖然采取在先注冊制度，但是商標真正的價值在于“使用”，隨著信息高速的交互與交通日益發達，商標使用的表現形式越來越多樣化，無論是民眾對特有商品或服務的俗稱，抑或是代購及海淘產業將海外品牌引進境內消費者的視野，商標知名度的擴散在某種程度上越來越脫離原商品或服務的經營者，而是借助外部力量發展壯大。那么在此情況下，這種使用方式是否可以構成商標的使用行為呢?
商標被動使用的形式及爭議
以往商標使用行為通常是符合我國《商標法》在第四十八條規定的行為，“是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”即權利人主動地采用上述形式使用商標，稱為商標的“主動使用”。[1]
但是近年來，出現越來越多這樣的現象，即除享有商標使用權人以外的社會公眾以及媒體對已注冊商標俗稱的宣傳報道使用，進而產生區分不同商品來源、保證產品質量的實際效果行為;[2] 以及社會公眾對尚未在入駐中國的品牌，通過代購或者海淘的方式，使得該未在中國注冊的商標享有一定的知名度，這種使用屬于商標的“被動使用”。
商標俗稱被社會公眾或者媒體報道而被動使用的模式下，商品或者服務的經營者自身并未對商標俗稱進行主動的投入，但卻獲得了甚至遠高于本商標的推廣效果，若將商標俗稱這個社會公眾集體的智慧結晶授權予商品或者服務的經營者，那么對于在先申請該商標俗稱并進行主動使用的第三人而言，從形式正義的角度而言實有不公。
而海淘代購等行為，商品或者服務的經營者的目標地域并不是中國，也沒有主動推廣使用，但卻獲得消費者的對商品或者服務來源的認知，在此條件下，如果將該境外商標授予商品或者服務的經營者，將違背商標法的地域性原則。
司法實踐對被動使用態度之轉變
《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第二十條第二款規定：“商標權人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標權人意志的使用，均可認定屬于實際使用的行為。”如果說被動使用不違背商標權人意志，是否可以認定為實際使用，對此法律也未明確規定。
我國司法實踐中對“被動使用”的態度，最初采取的是直接否定，從“偉哥”[3] 案到“索愛”[4] 案，法院認為標識其受法律保護的前提是，對該標識主張權利的人必須有主動實際使用該標識的行為，且該標識已能夠識別其商品來源。到后來的“廣本”[5] 案“路虎”[6] 案中，法院雖然沒有明確強調被動使用這一概念，但是基于“標識己被社會公眾認可并使用”、“具備了商標的作用”、“實際使用效果及影響及于商家”等事實，推導出其實質等同于商家的使用;[7] 直到廣云貢餅案的判決中，法院認為，某一標志能否成為商標，不在于商標權人對該標志是“主動使用”還是“被動使用”，關鍵是生產者與其產品之間以該標志為媒介的特定聯系是否已經建立。[8] 可見我國司法實踐中對被動使用認定從“制造商激勵”理論[9] 轉變為“消費者保護”理論[10] ，對于被動使用的認定是一種極其例外的情況。
在美國，商標法經過近百年的發展，也積累了一系列涉及未注冊商標公眾使用的判例。這些判例包括Coca-Cola)訴Koke Co. of Am.案，Bunny Club案 Volkswagenwerk Aktiengesellschaft訴Hoffman案、“BIG BLUE”案等，這些判例所形成的規則被稱為“公眾使用規則(Public Use Rule或Public Use Doctrine)”即：主張即使商標持有人未使用商標昵稱，若不反對公眾使用，其在商標昵稱上的權利便應獲得保護。[11]
但是被動使用雖然在司法實踐中被認可，但其適用需具備相應的條件，不能普遍適用。
商標被動使用并阻卻他人的條件嚴苛
美國商標法通過上述判例進一步明確了公眾使用規則的使用條件，(一)除在先的標識的公眾使用外，若商標持有人“類似使用(analogous use)”了該標識，便應享有排除他人使用該標識的權利。第二，僅依靠在先的標識的公眾使用，但商品或服務經營者沒有任何使用時，應考察公眾使用的目的，若標識公眾使用的目的是給該商品或服務經營者帶來與其該標識相關的利潤，商品或服務經營者應享有排除他人使用該標識的權利。[12]
根據我國的相關判例，筆者認為對于被動使用是否構成在先使用至少需要滿足以下幾個因素：
首先，被動使用的標識與特定商品和服務以及其提供者三者之間已經具有緊密的，唯一的對應關系，這是被動使用被認可的核心要件；一個市場經營者經過長期的經營活動，媒體報道（被動使用）的標識已經與其提供商品和服務產生特定聯系，即使該標識其并沒有主動使用過，依然應認為構成商標使用。 被動使用在先，也形成了特定的對應關系，則可以對抗在先申請商標。如果不能產生與特定商品和服務以及其提供者三者之間已經唯一的對應關系，說明其并未得到社會公眾的認可，其實際使用的效果帶來的商譽也未影響到商品或者服務的經營者，在此情況下被動使用不應被認可，也不能對抗在先申請的商標。
其次，被動使用形式多，數量廣。 如果僅有媒體報道或者消費者的口耳相傳作為使用證據，則需考慮受眾群體大小，越知名的媒體，認可度應越高，除此之外還需要看報道或者消費者傳播的內容側重于商業宣傳還是事實評論，越偏向于商業宣傳性認可度應越高，越偏向于事實評論認可度越低;報道媒體的類型越多，消費者數量越多，認可度應越高，類型越少數量越低，認可度應越低。
再次，被動使用的行為應當發生在中國境內。 商標權利具有地域性，即一個國家或地區依照本國或本地區的商標法律規定所授予的商標權，僅在該國或該地區有效，也就是說媒體應當是在中國大陸境內的媒體，而對于僅通過代購事實作為商標使用證據的，如果境外標識雖然在他國具有很高知名度，但是沒有進入中國市場，依然不能認可這樣的知名度，不能給予過強的保護。但是，也不能過于刻板的理解地域性，對于進入中國的市場的外國商業標識，可以參考國外知名因素，降低使用證據的要求。
最后，商品或服務的經營者對于被動使用商標的與其之間的指代關系明確表示認可和同意。 由于商標權益為私權，基于私法自治、私權處分的原則，商標權人當然也享有放棄該權益的自由。若商品或服務經營者人曾明確表示對有關特定聯系的建立不能接受，其被動使用行為不能阻卻他人的注冊。
法律的滯后性是其固有屬性，商標的被動使用雖然沒有被法律明文規定，但是其是否可以被認可不是是與非的問題，而需要滿足多個條件，考量多種因素才能綜合判斷。注冊商標僅能說明其為該商標所有權人，并不能產生真正商標專有權意義上的價值，而通過使用給商標帶來的價值則需要智慧地平衡已經建立的社會公共秩序以及公眾對商標法的預期。
注釋：
[1]劉孟斌,寧崇怡.論《商標法》第三十一條在商標“被動使用”問題上的適用[J].電子知識產權,2014(04):84-87.
[2]涂龍文. 論商標被動使用下的利益保護問題[D].江西財經大學,2014.
[3](2009)民申字第313號最高人民發運行政判決書
[4](2010)知行字第48號最高人民法院行政判決書
[5] (2013)行提字第23號最高人民法院行政判決書
[6] (2011)高行終字第1151號
[7] 謝林良. 商標被動使用問題研究[D].西南政法大學,2016.
[8](2013)知行字第40號最高人民法院判決書
[9]商標法對注冊商標提供的商標專用權的保護，以及對未注冊商標提供的在先使用權益的保護，均是為了保護商標權人努力建立起來的此種聯系不被他人所破壞或損害;
[10]從消費者的角度來看，則是為了保護消費者對市場中存在的此種聯系的信賴。
[11]董篤篤.論商標法中的“公眾使用規則”——以吉利“陸虎”商標爭議案為例[J].知識產權,2013(01):44-47+61.
[12]董篤篤.論商標法中的“公眾使用規則”——以吉利“陸虎”商標爭議案為例[J].知識產權,2013(01):44-47+61.