根據《專利法》第十三條的規定，申請人可以要求“臨時保護”的適當的使用費，那么這個使用費該如何確定？本文就該問題進行探討。
《專利法》第十三條規定：“發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用”，這是由于發明專利權只有自國家知識產權局公告之日起才能生效，只有生效的專利才能獲得《專利法》第十一條規定的保護，所以為了防止第三人在授予發明專利權之前任意實施已經公布的發明，損害發明專利申請人的利益，《專利法》第十三條旨在為申請人提供其發明專利申請公布到授權這段時間的一種“特殊保護”，也即所謂的“臨時保護”制度。
根據《專利法》第十三條的規定，申請人可以要求“臨時保護”的適當的使用費，那么這個使用費該如何確定？本文就該問題進行探討。
從要求實施專利權人的專利的單位或者個人支付費用的角度來看，該“費用”一般會出現在兩種情形下：
一、未經專利權人的允許擅自實施專利的侵權賠償費;
二、專利權人許可他人實施其專利而收取的許可費。
筆者認為，“臨時保護”中的“適當的費用”也應該參照上述兩種情形之一來確定。
對他人在發明專利申請公布日至專利權生效日之間的臨時保護期內未經許可而實施同樣的發明創造的行為，《專利法》并沒有將其稱為“侵犯專利權”的行為，而且《專利法》第十三條采用的是“適當的費用”，而不是“賠償損失”，根據《專利法》第十一條的規定，只有專利權被授予后，他人侵犯專利權的行為才需要承擔侵犯專利權的民事責任，即停止侵權行為和賠償損失，而在發明專利申請公布至專利權生效日期間，專利的申請并沒有獲得相應的排他權，權利仍然處于待定狀態，按侵權賠償費來確定適當的費用，于理不合。
如此，參照專利權人許可他人實施其專利而收取的許可費確定 “適當的費用”應該來說是更為符合法理及實際情形，那么又出現一個問題：“是按照許可使用費的本數還是按照許可使用費的倍數來確定‘適當的費用’”？
雖然《專利法》第六十五條規定 “權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定”侵犯專利權的賠償數額，但筆者認為，除了因為《專利法》第十三條的行為不屬于侵權專利權的行為，不宜適用賠償損失費的計算規則之外，更重要的是專利實施許可合同是雙方當事人經平等協商后訂立的合同，通常具有雙贏的性質，也就是雙方分享實施行為所產生的收益，不可能要求被許可人將全部收益統統作為使用費交給許可人，因此專利實施許可使用費一般只是實施收益的一部分，如果按照許可使用費的倍數來支付“適當的費用”，那么對于《專利法》第十三條的單位或者個人而言，其支付的費用有可能就會超過其實施收益的總和，這顯然不合理。
還有，侵犯專利權的行為會導致在計算賠償數額時，參照該專利許可使用費的倍數確定賠償損失費，而一個并不是專利法意義上的“侵權”實施行為也參照專利許可使用費的倍數來確定其“適當的費用”未免過于嚴厲，所以“適當的費用”的數額應當低于損失賠償的數額，這樣，采用“許可使用費的本數”而不是采用“許可使用費的倍數”就是合理的。
綜上所述，關于《專利法》第十三條的“適當的費用”的確定，筆者認為應當參照專利權人許可他人實施其專利而收取的許可費本數確定。
來源：IPRdaily中文網
作者：楊繼棟